Por Marc de Man
Estimados colegas y amigos
Trato esta manaña con un problema que todos nosotros, como abogados especializados y muy involucrados en el derecho marítimo tenemos que enfrentar. Particularmente, todos hemos tenido en el pasado que actuar para arrestar buques, y, en mi caso, la primera pregunta que se instala en mi mente, aunque efectúo arrestos a menudo, es la siguiente:
¿Cual es la consecuencia, la repercusión, del arresto contra el tercero inocente y dueño de la carga?
El caso de ANTON DURBECK Gmbh vs. DEN NORSKE BANK ASA (2006) Volumen 1, Lloyd’s Law Reports, a la página 93 trata específicamente de este problema.
Este caso tiene muchas ramificaciones y protagonistas que ilustran el comportamiento de varios intereses. Se trata de hipotecas navales, del financiamiento y refinanciamiento de buques, del papel del Banco que otorga las hipotecas, de la obsesión con el pago de las mensualidades, de la preservación de las garantias no importa lo que ocurra.
Se trata de los armadores, sus necesidades de dinero, sus obligaciones hacia el acreedor hipotecario, o el Banco, sus obligaciones hacia el P & I Club, sociedades de clasificación, sus incumplimientos continuos y su mala suerte.
Trata de problemas fundamentales del derecho internacional privado, la aplicación de la ley de Panamá contra la aplicación de otros sistemas legales.
Finalmente, trata del dueño de la carga, parte inocente con una gran carga de bananas (plátanos o cambur) desde Guayaquil y Puerto Bolivar, Ecuador a Hamburgo, Alemania, con un valor de EURO 2,396,213.88.
Antes de analizar la decisión les presento los protagonistas.
El Banco – Den Norske Bank – Banco
Noruego con oficinas en Londres – Especializado en hipotecas navales.
Los armadores y sus buques
Tres buques:
El primero: Blue Reefer – armador Nexus Management Co. Ltd.
El segundo: Spring Reefer – armador Blue Nexus Shipping Co. (Las dos empresas registradas en Bahamas)
El tercero: Tropical Reefer – armador Palmetto Shipping Co. Ltd. – (companía de Chipre)
Los verdaderos dueños de los tres buques – Asociación de Navieras de Cuba (Antares) parte del Ministerio de Pesca de Cuba. Los managers o gestionarios de los buques – Nexus Reefer, hasta Febrero 2000 y Naviera Friomar despues de Febrero 2000.
La financiación del Banco
Se prestó en Diciembre 1997, USD 6 Millones a los tres armadores, monto que sería reembolsado en 9 cuotas de USD 450,000.00 cada tres meses y un pago final de USD 1,950,000.00.
El préstamo era para comprar los buques Blue Reefer y Spring Reefer y refinanciar la deuda del armador del Tropical Reefer.
La fianza o garantía (security) compuesta de:
1. hipoteca sobre cada buque
2. garantía e indemnización de una empresa llamada Acemex Management de Liechtenstein
3. cesión de seguros, ganancias y charter hires
Dos condiciones esenciales:
a) La falta de pago de cualquier parte de la deuda constituía un incumplimiento;
b) Cada buque tenia que ser asegurado con un P & I Club (PANDI).
Hubo un segundo préstamo en Diciembre 1998 de USD 1,375,000.00 con una empresa llamada ARINA Trading S.A. de Bahamas para comprar el buque Sky Reefer. Con las mismas condiciones del primer prestamo, pero con garantía de una empresa denominada Lomar.
Que pasó entre el Banco y los armadores? – La historia entre estas dos partes
Este financiamiento visto desde el punto de vista del Banco estuvo lleno de altibajos.
Sobre el primer préstamo (diciembre, 1997) no se pagó a tiempo la cuota del 9 de marzo de 1999.
La cuota del 9 de junio, 1999 tampoco se pago a tiempo.
El 15 de junio, 1999, el Banco supo que uno de los buques, el Sky Reefer, sufrió grandes daños a su maquinaria. En agosto 1999 ya se sabía que este buque sería una pérdida total constructiva.
Todos los buques estaban asegurados por el West of England P & I Club. El 27 de julio, 1999 el West of England le notificó al Banco que cancelaban su cobertura por falta de pago de los armadores. Esto se remedió. El 7 de septiembre, hubo otro incumplimiento; el 7 de diciembre el West of England contactó al Banco diciendo que no cubrían desde el 6 de diciembre. El día 20 de diciembre, el West of England, al recibir su pago reinstauró la cobertura.
En el año 2000, en marzo, hubo otro incumplimiento. El asegurador de casco y maquinaria sobre el Sky Reefer pago USD 1,066,134.32 que fue trasladado al Banco para aliviar el primer préstamo. Hubieron otros incumplimientos en febrero, mayo y junio 2000. Al fin de junio, 2000, el pago global sobre el primer préstamo debía ser pagado, pero de nuevo, hubo incumplimiento. El 30 de agosto, el Banco sugirió un refinanciamiento para los dos préstamos. Se debía para esa fecha la cantidad de USD 2,233,290.22 del primer préstamo.
En el año 2001 a finales del mes de febrero, Antares, confirmó el refinanciamiento. En el interim, el buque Tropical Reefer fue fletado por 12 meses a Antar Nico, una empresa Panameña. Hubieron otros incumplimientos, y al mismo tiempo, ciertas deudas se acumularon contra cada uno de los buques.
Entre el 10 y 16 de julio 2001, una gran cantidad de bananas (cambur o plátanos) fueron cargadas a bordo del Tropical Reefer en Guayaquil y Puerto Bolivar, Ecuador para transportarlas hasta Hamburgo. Es en ese momento cuando aparece la empresa Anton Durbeck, de Alemania,la parte demandante contra el Banco, compradora y destinataria de la carga de bananas, con un valor de EURO 2,396,213.88.
El dia 19 de julio, el Banco envió avisos de incumplimiento a los armadores. Al mismo tiempo, hubo incumplimiento hacia el P & I Club (West of England). El día 23 de julio, el Banco se enteró que Tramp Oil (suministrador de carburantes) arrestó el buque Tropical Reefer en Panamá el 19 de julio 2001 en Balboa, por deudas del Sky Reefer y Blue Reefer. El día 24 de julio, 2001, el Banco envió otra notificación de incumplimiento de pago aplicable a los dos préstamos. Se debía para ese momento la cantidad de USD 2,004,476.00 (primer prestamo) y USD 562,186.00 (segundo préstamo).
Arresto
El dia 24 de julio 2001 el Banco obtuvo una orden de arresto en Panama contra el buque Tropical Reefer. El dia 25 de julio, el alguacil (the Marshall) de la corte de Panama notificó al armador del arresto del buque. Se presentó en Cristobal. El dia 26 de julio, el Banco recibió un fax de Friomar en el cual Friomar informaba que le era imposible pagar lo que se debia al West of England, o al Banco por falta de liquidez. Este último fax informaba al Banco, que Friomar estaba discutiendo con Tramp Oil una cesión de flete por el monto de USD 120,000 (en vez de pagar USD 300,000) para obtener el levantamiento del arresto. Indicó que USD1,000,000 podrían ser obtenidos de los aseguradores del Blue Reefer, que serían pagados al Banco, y propuso una renegociacion de los dos prestamos con pagos de 12 a 14 cuotas comenzando la primera de ellos en enero 2002. El Banco rechazó esto al día siguiente, señalando que no podria realizarse una cesión a Tramp Oil, puesto que el flete ya estaba asignado al Banco. El mismo día Friomar envió un fax al Banco diciendo que no llegó a un acuerdo con Tramp en relacion a la cesion porque el arresto de Tramp no era legal, y confirmando que todo el flete en relacion al Tropical Reefer sería pagado al Banco “de acuerdo a la cesión hecha por Antar Nico”. Tambien el mismo día, el arresto de Tramp Oil fue eliminado porque Tramp Oil presentó su reclamación contra Friomar pensando que Friomar era el dueño de los buques, cuando en realidad era el gerente (manager) del buque. Las reclamaciones de Tramp Oil contra el Blue Reefer y Sky Reefer se mantuvieron, puesto que Tramp Oil arrestó el Blue Reefer más tarde en Las Palmas, Islas Canarias el dia 8 de agosto de 2001.
El 27 de julio, el buque Tropical Reefer se quedó en Panama, sujeto al arresto del Banco. El día 1 de agosto, los abogados del Banco informaron tanto a Antar Nico como al comprador de la carga, la parte demandante – Anton Durbeck – ambos pidiendo la liberación del buque, que no se oponían a una aplicación razonable por las partes interesadas en la carga a la corte Panameña para trasladar o almacenar la carga. Esta aplicación no se presentó.
El dia 2 de agosto, Friomar ofreció un pago de USD 200,000, si se permitia al buque llegar a Hamburgo. Este pedimento fue rechazado por el Banco.
El día 5 de Septiembre, la corte Panameña ordenó la venta del Tropical Reefer y el 12 de septiembre, por orden de la corte, la carga fue arrojada a mar. El 16 de octubre, el buque fue vendido en subasta publica por USD 1.15 millones, el neto fue de USD 785,000.
Frente a esta situación, el dueño de la carga, Anton Durbeck, demandó ante el Tribunal de Comercio Inglés, exigiendo daños y perjuicios por su pérdida contra la parte defensora, el Banco Den Norske Bank, basado en el principio que el Banco se inmiscuyó en el cumplimiento de las obligaciones del conocimiento de embarque (bill of lading), sobre el cual las bananas se transportaban.
El fundamento sobre el cual la Corte Inglesa, determinaría era el siguiente:
( i ) ¿Qué sistema jurídico debía decidir si el arresto y su continuación eran impropios o incorrectos?
( ii ) Si la respuesta es la ley de Panamá, el arresto era legal o ilegal?
Sobre el sistema jurídico aplicable el juez se basó sobre el principio de la ley inglesa de Derecho Internacional Privado que dice que si hay daño a la propiedad en general, la ley del país donde la propiedad se sitúa cuando se dañó, sería la ley aplicable.
El abogado que representó a la empresa demandante, Anton Durbeck de Hamburgo, Alemania, presentó el argumento que habian varios elementos que dictaban en contra de la aplicacion de la ley de Panamá. Por ejemplo, dijo que el Banco, la parte defensora que causó el daño, era la filial en Londres de un banco Noruego, que la victima era Alemana, que el contrato de préstamo y su ejecución estaban sujetos a la ley inglesa, garantizado con una hipoteca de Chipre; que los contratos donde hubo interferencia estaban sujetos a la ley Holandesa o lo ley ecuatoriana; que la carga estaba abordo de un buque de Chipre; y el arresto sucedió en Panama.
El juez rechazó la aplicación de todas estas leyes potenciales a favor de la ley de Panamá. Para él, el elemento significativo fue el arresto en Panamá y esa ley era la más apropriada.
El abogado de la parte demandante llegó a sugerir que el buque debia ser considerado como un almacén o depósito flotante en Chipre. Este argumento tambien fue rechazado por la corte inglesa.
El abogado de la parte demandante siguío insistiendo, alegando que si la ley de Panamá era prima facie aplicable, era mucho más apropriado que el aspecto de la legalidad del arresto y sus consecuencias fueran determinadas por la ley del registro del buque, la ley de Chipre, aceptada como la misma que la ley de Inglaterra. El hecho que el buque fue arrestado en Panamá era un hecho fortuito, estaba ahí cuando el Banco decidió arrestarlo.
El juez respondió que los hechos críticos – (arresto y perdida de carga) – ocurrieron en Panamá donde el Banco tomó ventaja de un derecho procesal que causó la perdida a la parte demandante. El juez alegó que los Bancos escogen donde arrestan sus buques, y algunas leyes son mas favorables para sus necesidades que otras.
El juez mantuvo la aplicación de la ley de Panamá.
Sobre la ley de Panamá, el juez ingles declaró que al momento del arresto, el Banco, como acreedor (mortgagee) hipotecario tenía el derecho contra el adeudor hipotecario (mortgagor), el dueño del Tropical Reefer, de arrestar el buque porque los prestatarios no cumplieron con los terminos de los préstamos. El Banco a causa de la hipoteca tenía un credito marítimo privilegiado siguiendo la ley de Panamá. El arresto fue efectuado de acuerdo con el articulo 164(3- ordinal) del Código Marítimo Procesal de Panamá, que permite el arresto de un buque para dar efecto a un crédito marítimo privilegiado, a condición que una acción sea presentada contra el buque (artículo 525 del mismo Código). El artículo 185 del Código impone responsabilidad por daños y perjuicios a cualquier persona que “por falta, error, negligencia o mala fe” secuestra la propiedad que no pertenece a la parte defensora, o secuestra en contra de un convenio que no permite secuestrar, o ejecuta sobre un crédito marítimo privilegiado que ya ha sido extinguido (como, por ejemplo, por pago). Ninguna de estas circunstancias existían en este caso. El Código tiene una laguna sobre el tema de las circunstancias por las cuales la parte que arresta podría ser responsable a terceros inocentes por haber arrestado.
Dos elementos de la ley de Panama tendrían una repercusión a saber si un tercero, como parte demandante, podria obtener daños y perjuicios, en relación a daños a propiedad causados por el arresto.
El articulo 1644 del Código Civil de Panamá dice:
“El que por sus acciones o omisiones causa daño al otro, al haber falta o negligencia, es obligado a reparar el daño causado.”
El artículo es similar a los que se encuentran en juridicciones de derecho civil, que establece el principio general de responsabilidad por negligencia o cuasi delito. Este artículo es complementado por el artículo 217 del Código Judicial de Panamá que dice:
“Las partes seran responsables de los daños que causan a la otra parte o a terceros con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe.”
Para analizar estas leyes panameñas el juez leyó y escuchó la prueba de dos eminentes abogados panameños – El Dr. Jorge Fabrega, presentado por la parte demandante, y el Dr. Eligio Salas, presentado por el Banco, parte defensora. El juez declaró que la tarea de estos expertos, como su tarea, se complicaba por dos razones:
Primero: Panamá, como la mayoria de los países de derecho civil, no tiene una doctrina de stare decisis (o “precedent”) como Inglaterra.
Segundo: Ningun experto podia decir que conocía un caso en el cual daños y perjuicios fueron establecidos y otorgados a favor de alguien en la misma posición que la parte demandante o un tercero inocente que sufrió perdida por un arresto válido entre el buque y la parte arrestante, o un caso en el cual estos daños fueron rechazados.
El juez analizó las declaraciones de los dos expertos juristas panameños, la jurisprudencia panameña, particularmente las decisiones de la Corte Suprema panameña, la doctrina, autores de varios países, como las obras del autor argentino Dr. Peraino Facio, el Dr. Arroyo Camacho, las obras del mismo Dr. Fabrega y su libro “Medidas Cautelares”, el Diccionario Jurídico Espasa y decidió que derivaba más asistencia de la posición adoptada por el Dr. Salas que lo presentado por el Dr. Fabrega. Su conclusión fue que la parte defensora no actuó de manera temeraria o de mala fe, puesto que el arresto era legítimo.
En su obiter dictum, el juez analizó la ley de Inglaterra/Chipre y llegó a la misma conclusión, a saber que solamente si hay mala fides o crassa negligencia, o maldad, el acreedor hipotecario sería tenido como responsable hacia los intereses de la carga.
Para concluir su decisión, el juez re-analizó los hechos y el testimonio que se le presentó, de manera muy detallada y decidió que la actuación del Banco no podia ser criticada por haber arrestado el buque Tropical Reefer cuando lo hizo.
De los buques sujetos al primer préstamo, el Spring Reefer, estaba ya vendido como chatarra; el Blue Reefer había sufrido daños a su maquinaria, no estando fletado pero en dique; el Tropical Reefer estaba en el Canal de Panamá con su carga de bananas dirigiéndose a Hamburgo, sin cubertura del P & I Club (West of England); Tramp Oil había arrestado el Tropical Reefer y Bridge Oil (otro suministrador de carburantes) tenía reclamaciones de hasta USD 200,000 contra buques gestionados por Friomar. Aunque Antares estaba negociando con el West of England P & I Club sobre montos a pagar el dia 17 de Julio, 2001, la solución de su problema con el P & I Club estaba muy lejos de resolverse. Basado sobre estos hechos, el juez declaró que no habia mala fe por parte del Banco.
El juez opinó además que en su juicio, no se podía inferir de los hechos que el Banco tuviera la intención de causar un daño a la parte demandante o que era temerariamente indiferente que causaran daño o no. El Banco estaba en su derecho de proteger sus propios intereses, de aprovechar las garantías establecidas legalmente y aunque estos hechos perjudicaran a la parte demandante, no le imponía una obligación. En estas circunstancias la parte demandante no tenia una reclamación contra el Banco basado sobre la ley de Panamá.
Además dijo que este no era un caso en el cual el Banco podriá abstenerse de arrestar el buque sin causar daños a si mismo. Si se permitía que el Tropical Reefer navegase sin cobertura de P & I, el Banco estaría sujeto al riesgo que el buque podría ser arrestado y detenido por reclamaciones de carga, abordaje, polución y reclamaciones de la tripulación, sin ninguna manera de liberarlo del arresto, con la excepción de una garantia bancaria. En general, la hipoteca tiene un lugar más alto que otras reclamaciones por la parte que arresta, pero en algunas jurisdicciones algunas reclamaciones tendrían un rango mas alto. Finalmente habia un potencial daño a la reputación del Banco, si una vez arrestado el buque, el Banco permitía el zarpe sin cobertura del P & I.
Cuál es la lección universal que podemos extraer de este caso? La moraleja?:
- El armador, no puede jugar con el Banco, acreedor hipotecario. El Banco tratara de acomodar al armador, pero hasta un cierto limite. Una vez que el Banco constata un incumplimiento contínuo, actúa, y las consecuencias pueden ser muy graves, contra el armador adeudor y por repercusión contra las intereses de la carga.
- El armador, tiene que cumplir con las obligaciones de pago al P & I Club. Este da un cierto plazo de espera al armador para pagar sus “calls”, pero si el armador abusa de la situacion, el P & I Club retira la cobertura, y las consecuencias son muy graves. Sin el P & I Club, el acreedor hipotecario actúa contra el armador. Lo mismo se aplica a las sociedades de clasificación. Si no se paga a las sociedades de clasificación, el acreedor hipotecario actua contra el armador.
- Es interesante ver como un juez ingles interpretó la ley de Panamá, y analizó el testimonio de expertos panameños. Los ingleses abarcan casi toda la mayoría de las disputas en contratos de fletamento que son enviadas a Inglaterra, a causa de sus clausulas de arbitraje, cuando nosotros en América, que sea America del Norte o Latino América tenemos asociaciones de arbitraje como: (Ceamar, AMAC que no operan mucho). Pero acá, aparte de lo que se enviaría como casos a Inglaterra, tenemos un juez de formación inglesa, del common law, que nos esta interpretado la ley de Panamá, que es fundamentalmente de derecho civil. Hasta donde van estos ingleses!
- Finalmente, el dueño de la carga tiene que asegurar su carga, el seguro de carga tiene muchas variantes y extensiones de cobertura, y el dueño de la carga, particularmente tan extensivo y de tanto valor, como la carga en este caso, tendría que tener un mínimo de cobertura de seguro de carga.
