POR
MARC DE MAN
Estimados colegas y amigos
INTRODUCCION
Cuando empecé a ejercer, como un joven abogado, en la ciudad de Montreal, Canadá, tuve la gran suerte de ayudar a uno de los más distinguidos abogados canadienses especializado en litigios. Su nombre era Maître François Mercier. Una día, mientras que estabamos preparando un caso para juicio, me dijo lo siguiente: “Marc, el litigio, es un trabajo de cocina!”.
Me quedé asombrado por este comentario.
Hace dos años vi una prelicula maravillosa, que estoy seguro muchos de ustedes han visto. Se llama “Ratatouille”. Se trataba de una rata con grandes talentos culinarios. Remy, la rata, se esconde debajo del gorro de su amigo, Linguini, y lo guia con los ustensilios y los ingredientes a ser añadidos para deliciosas sopas, ensaladas, hors d’oeuvres y platos de resistencia.
Bueno, en la practica del derecho maritimo, me he dado cuenta que el aspecto litigio es como trabajo de cocina. Los ingredientes (especies, ajo, cebolla, oregano, sal, pimenta), los utensilios (cuchillos, tenedor, cucharas), son el equivalente al derecho procesal mientras que los tomates, lechuga, papas, pescado y carne representan el derecho substantivo.
REGLAS PROCESALES INGLESAS Y FRANCESAS
Para comprender este trabajo culinario sobre el derecho procesal, tenemos que remontarnos a los origenes y las bases de las reglas procesales, que se originan en Canadá de las reglas procesales inglesas y francesas, desarolladas con el tiempo.
Lo que tenemos que tener en cuenta es el hecho que en materia de derecho marítimo, las reglas procesales deben ser aplicadas con rapidez y eficacia. Estas reglas tienen que ser flexibles y cualquier elemento que cause demora es sus aplicaciones debe ser evitado. Los buques son muy resbaladisos, particularmente los buques “tramp” y todo tiene que ser aplicado para acelerar la operación del derecho, ambos niveles que sean procesales o sustantivos.
Para comenzar hay que retroceder y consultar a la historia.
En 1759, en la ciudad de Quebec, Canadá, los Ingleses derrotaron a los Franceses en los Llanos de Abraham. Fue una batalla de 20 minutos, pero los Ingleses salieron victoriosos. En el proceso, el general inglés, Wolfe falleció tal como el general francés, el Marques de Montcalm. Pero los franceses de Canadá aunque derrotados, pudieron guardar y mantener sus derechos civiles, de propriedad y de religión. Esto significa que al nivel del derecho procesal y sustantivo, Canadá es una juridicción privilegiada puesto que tiene un sistema derivado de ambos el Common Law ingles y el derecho francés. En la Provincia de Quebec, los sistemas jurídicos de Inglaterra y Francia se armonizan, adoptando el Common Law en ciertas areas y el Código Napoleon, con sus enmiendas, o el derecho civil en otras.
CUATRO RECURSOS PROCESALES
Esta fusión de sistema legales nos ha permitido tener en nuestra juridicción cuatro (4) recursos procesales utilizados en situaciones donde se trata de proteger la reclamación de la parte demandante cuando el deudor, el defensor, o el que debe dinero puede disipar o hacer desaparecer sus bienes, o cuando tiene el temor fundado que al obtener una decisión final del tribunal, no habran suficientes fondos para ejecutar una sentencia o la decisión de la Corte.
1. LA ACCION IN REM
El primer recurso es la Acción in Rem en reclamaciones contra el buque. Esta acción es específicamente otorgada por las reglas procesales de la Corte Federal de Canada que tiene juridicción en materia de derecho marítimo. Esta acción se origina de las leyes procesales de Inglaterra y es una acción directa contra la res (o “la cosa” en Latin) generalmente la nave o el buque.
La ley de la Corte Federal de Canada, en la sección 22 presenta las situaciones cuando la acción in rem puede ser intentada. Este recurso es disponible, inter alia, para los dueños de la carga que han sufrido daños a causa de la no-navegabilidad del buque, para los proveedores de combustibles o los que proveen las necesidades al buque, etc.
Por lo tanto, si un buque entra en la juridicción Canadiense y hay daños considerables a la carga, el dueño de la carga o su asegurador inician una acción in rem en la Corte Federal de Canadá, emitiendo un Statement of Claim (Demanda escrita) acompañado de un Affidavit to Lead Warrant.
El Affidavit to Lead Warrant es revisado por un funcionario de la Corte Federal, y si establece una reclamación prima facie valida contra el buque en el ambito de la sección 22 de la ley de la Corte Federal, el Warrant of Arrest (orden de arresto o arraigo) es emitido por la Corte. No hay ninguna consulta, presentación, o audiencia en frente de un juez. El warrant es notificado sobre el buque por el Sheriff o Marshall. En los viejos tiempos, el Warrant of Arrest (orden de arresto o arraigo) se martillaba con un clavo enorme sobre el mástil de madera del buque, y con una tiza se dibujaba un ancla enredada en su cuerda (fouled anchor) sobre el puente de la nave.
Hoy en día, los mástiles de madera son rarísimos, y el Sheriff o Marshall no trae tiza en su bolsillo. El Sheriff o Marshall toma el scotch tape y pega el Warrant of Arrest en la ventana en frente del timón de la cabina de navegación.
El arrest in rem eficazmente paraliza el buque donde está, y el Warrant of Arrest es liberado, como el buque, solamente cuando este presente garantías que protegen la reclamación. Puede ser una carta de undertaking o un compromiso del Pandi. Estas son generalmente aceptadas, en mi experiencia de 35 años solo he visto dos Pandis declarar quiebra. Siempre pedimos como monto de garantía el daño reclamado mas un tercio 1/3 para cubrir intereses y costos. Otra manera de liberar la nave es con un bail bond, una letra de crédito, garantia bancaria u otra garantía apropriada o un arreglo instantáneo de la demanda. Si no se presenta una garantía, la nave se vende judicialmente.
La acción in rem es específicamente creada para prevenir que la nave escape de la jurisdicción. Al obtener la garantía se puede ejecutar la orden o sentencia de la Corte por intermedio de la garantía.
Esta acción aunque muy útil tiene sus limitaciones. Solo puede ser invocada contra el buque que ha causado el daño. Si el buque he sufrido una colisión, o se encalla, quizas ya no tiene valor. En algunos casos, no se puede obtener una garantía (security) y no se extiende a otros bienes del armador o del deudor.
El aspecto interesante de la Acción in Rem es el hecho que se puede iniciar y establecer casi instantáneamente. Lo habitual es recibir la documentación por telefax o correo electrónico. Contrariamente a prerequisitos en otras juridicciones, no se necesita obtener y presentar un poder judicial formal para actuar, y tampoco hay necesidad de presentar un depósito o garantía. Solo más tarde en los procedimientos se podria pedir de la parte demandante la garantía para costos (security for costs), pero no en el momento del arresto.
Los procedimientos de arresto o la acción in rem pueden ser iniciados a cualquier hora del día o de la noche. En un caso particular, tuve que iniciar el arresto a las 2 de la mañana. La Corte Federal tiene un número de urgencia, una vez contactado y despertado el funcionario de la Corte, este último llama a la Policía Montada que abre las puertas de la Corte, y esto permite la emisión del warrant of arrest u orden de arresto emitido por el funcionario de la Corte.
Por razones obvias, este recurso es utilizado generalmente contra los buques tramp y tratamos de evitar su uso contra los barcos liner, aunque se utiliza contra los liners en circunstancias excepcionales.
2. SISTERSHIP ARREST O EL ARRAIGO O ARRESTO DEL BUQUE HERMANO
Este procedimiento fue introducido en Canadá en febrero, 1992. En la sección 43(8) de la ley de la Corte Federal se extiende la acción in rem a cualquier buque que al momento de intentar la acción sea propiedad beneficiada (beneficially owned) por la persona que es el dueño del buque o que es sujeto de la acción.
La Corte Federal de Canadá ha interpretado el término beneficial owner y lo asimilo al termino registered owner o propriedad registrada. Esta interpretación limita de una cierta manera este procedimiento. Si se presenta suficiente prueba por afidavit que establece una propiedad común, la Corte podría ampliar su interpretación. Este procedimiento ha sido muy útil contra flotas navieras. No se necesita presentar una garantía o un poder judicial para invocarlo.
3. MAREVA INJUNCTION
Es una creación del procedimiento del Common Law, que solamente apareció en Inglaterra en 1975.
Los criterios de base que se deben establecer para obtenerla son los siguientes:
- El Demandante tiene que tener una causa de acción contra el Demandado en la jurisdicción de la corte;
- Como decidido por la Corte Suprema de Canadá, el Demandante tiene que establecer un caso sólido prima facie sobre los méritos;
- El Demandante tiene que establecer que el Demandado tiene bienes en la jurisdicción de la Corte;
- El Demandante tiene que establecer un riesgo real que el Demandado va a disponer de sus bienes, o disiparlos de la jurisdicción. Este criterio es el corazón de la Mareva Injunction;
- El Demandante sería incapaz de ejecutar la sentencia si el Demandado disipa sus bienes;
- El Demandante tiene que presentar una garantía por daños y perjuicios eventuales.
La Mareva Injunction (que en Inglaterra se llama ahora Freezing Order, pero en Canadá todavía (“Mareva Injunction”) no opera como un embargo de propiedad, pero es un recurso in personam que prohibe al dueño de bienes de deshacerse de ellos. Se le dice al Demandado – “si tienes bienes, los tienes que mantener en tu patrimonio”. Para ejecutar esta orden, las personas que detienen los bienes, tal como los bancos o terceras partes, tienen que aparecer. Esto significa que la Injunction tiene un efecto directo sobre los terceros, como los bancos, instituciones financieras, que son notificados de la injunction y que tienen que mantener los bienes que están descritos en la orden. La tercera parte que está al corriente de la injunction, y que no se somete a la orden es penalizada por desacato al tribunal (contempt of court).
La Mareva Injunction se puede introducir en todas las cortes canadienses de juridicción de Common Law, que incluye la Corte Federal de Canadá que tiene jurisdicción sobre la materia marítima.
4. SAISIE AVANT JUGEMENT
El equivalente al Mareva Injunction en el sistema de Derecho Civil, o derivado del Codigo Procesal en Francia se llama la saisie avant jugement en la Provincia de Quebec. Es parecido al embargo preventivo que existe en Uruguay y en varios paises de América Latina.
El Codigo de Procedimiento Civil de la Provincia de Quebec define este procedimiento en el articulo 733 de la manera siguiente:
El Demandante puede, con la autorización de un juez, embargar antes de sentencia o decisión de la Corte, los bienes del Demandado cuando hay el temor que sin esta medida el recubrimiento de su deuda esté en peligro.
En Francés:
Le demandeur peut, avec l’autorisation d’un juge, faire saisir avant jugement les biens du défendeur, lorsqu’il est à craindre que sans cette mesure le recouvrement de sa créance ne soit mis en péril.
Hay que notar que en la saisie avant jugement, la parte Demandante no está obligada de presentar una garantía por daños y perjuicios eventuales. Esto se tiene que hacer en la Mareva Injunction. La saisie avant jugement es presentada por requisición o writ o bref en las cortes de la Provincia de Quebec, mientras que la Mareva Injunction es solamente factible de presentar en la Corte Federal de Canadá y en las cortes de las otras provincias de Canadá de jurisdicción del Common Law. Finalmente, en ambas casos, en la Mareva y en la saisie avant jugement, es necesario presentar afidavits firmados por la parte Demandante o su representante y hay que introducir estas medidas procesales en frente de un juez. Con el arresto in rem y el sistership arrest, el abogado de la parte Demandante puede introducir el Affidavit to Lead Warrant en frente de un funcionario de la Corte Federal de Canadá, sin la presencia de un juez. Si el arresto o el sistership arrest cae en los parametros que las reglas de la Corte Federal plantea, el arresto es emitido por el funcionario de la Corte Federal. Se necesita un poquito más de una hora para preparar un arrest in rem. Un sistership arrest un poco más, pero la Mareva Injuncion y la saisie avant jugement pueden necesitar varios días de preparación.
Estas son las medidas procesales que la parte Demandante tiene a su disponibilidad en la jurisdicción canadiense en materia de casos marítimos. Evidentemente, estas medidas no son invocadas en cada caso. Una demanda normal con la presentación de un Statement of Claim en la Corte Federal de Canadá podría ser suficiente, o una Demanda de Institución de Acción en la Corte Superior de Quebec, o medida similar en las cortes provinciales del resto de Canadá pueden ser suficientes, dependiendo del caso.
Lo que es importante acordarse es que la Corte Federal de Canadá tiene jurisdicción en todo el país. Por ejemplo, se puede intentar una demanda por pérdida y daños a la carga en la ciudad de Montreal, Provincia de Quebec cuando el buque esté en el puerto de Vancouver, Columbia Britanica. Se puede intentar la acción in rem en Toronto, cuando el buque que se debe arrestar esta en el puerto de Halifax, Nova Scotia.
JURISDICCION CONCURRENTE
Otro aspecto en el nivel procesal es que las cortes provinciales locales tienen jurisdicción concurrente con la Corte Federal de Canadá, pero estas cortes no pueden ser utilizadas para la acción in rem o el sistership arrest. Estas dos acciones solo pueden ser ejercidas por la Corte Federal de Canadá que tiene jurisdicción en materia de derecho marítimo, como de derecho aéreo. En realidad, la Corte Federal de Canadá aplica la ley federal. Las cortes provinciales pueden aplicar la ley federal como la ley provincial y tienen una jurisdicción más amplia. En otras palabras, en la Corte Federal de Canadá, uno puede invocar la Mareva Injunction, el Arrest in Rem y el Sistership Arrest. En las cortes de la Provincia de Quebec, solo se puede invocar la Saisie avant Jugement, y en las cortes de las otras provincias de Canadá, las cortes de Common Law, como en la Provincia de Ontario, o Alberta, solo se puede invocar la Mareva Injuncion. Cuando recibimos un nuevo caso, uno de las primeros aspectos examinados es determinar en que corte se instituye la demanda.
JURISDICCION IN GENERAL
Sobre jurisdicción en general la sección 46(1) del Marine Liability Act de Canada, S.C. 2001, capitulo 6 permite a la parte reclamante bajo un contrato de transporte de carga por mar de iniciar una acción judicial o arbitral en un tribunal de Canadá aunque exista una cláusula de jurisdicción en otra jurisdicción, como Inglaterra, o Estados Unidos, si el puerto de carga o descarga es en Canadá, si la persona contra quien la reclamación es dirigida tiene residencia, o domicilio, filial o agencia en Canadá, o si el contrato de transporte ha sido concluído en Canadá.
En el caso de Mazda Canada Inc. v. Mitsui OSK Lines et al, 2007 FC 916, la Corte Federal ha declarado que es parte de la política pública (public policy) de Canadá que si uno de los factores de esta sección 46 esta presente, esto constituye una conexión real y substancial con Canadá, y muy poca consideración se da a una cláusula de jurisdicción que se encuentra en el conocimiento de embarque.
JUICIO MARITIMO EN CANADA
1. PROCEDIMIENTOS ESCRITOS Y ORALES
Un aspecto muy interesante en mi jurisdiccíon es la mezcla de los procedimientos escritos y orales.
Las demandas son iniciadas por escrito. Las requisiciones preliminares son presentadas por escrito, pero debatidas oralmente en frente del juez basado sobre escritos. La defensa a la demanda y respuesta son escritas, pero los interrogatorios antes del juicio (examinations on discovery) se hacen oralmente, en frente de estenógrafos. Un aspecto de gran importancia es la presentación del affidavit of documents. Cada parte en el litigio debe presentar todos los documentos que sean pertinentes al caso, que sean de su ventaja o no. Esta presentación es acompanada por un afidavit, o declaración bajo juramento presentando todos los documentos disponibles y pertinentes. Este procedimiento obliga a las partes de hacer una presentación global de la prueba (full disclosure of the evidence) y al presentarse por ambas partes provoca muy a menudo un arreglo del caso.
2. INTERVENCION DEL JUEZ
Después de la presentación de los documentos, y los interrogatorios, la Corte Federal empieza a intervenir de manera muy activa. Exige de las partes que presenten una requisición para una conferencia antes de juicio (Requisition for Pre-Trial Conference). En esta conferencia en frente del juez, este juez habitualmente pide la mediación, y tratará de hacer todo lo posible para persuadir a las partes de llegar a un arreglo. Si esto no ocurre, se fija una o varias fechas para juicio o audiencias.
3. EL JUICIO
El juicio se hace oralmente, los abogados se visten con sus togas, sus camisas blancas bien planchadas, sus collares bien almidonados acompañados por el rabat. Gracias a Dios, no hay mas pelucas, pero el abogado tiene que tener una presentación impecable. Lo mismo se aplica al juez, que en la Corte Federal, tiene una toga negra con una banda dorada. La Parte Demandante, a través de su abogado, empieza la audiencia con una breve presentación introductiva (opening statement), el primer testigo tiene que jurar que dirá la verdad y es interrogado. El abogado de la defensa tiene el derecho de contra-interrogar y el abogado de la Demanda puede re-examinar el testigo después del contra-interrogatorio. Todos los testigos pasan por estas tres etapas. Los testigos expertos presentan afidavits antes de la audición en los cuales exponen sus capacidades y experiencia y describen el aspecto técnico sobre el cual aplicarán su pericia. Cuanda el abogado de la parte demandante cierra su prueba, el abogado de la defensa presenta una breve exposición de su defensa, y presenta su primer testigo, que pasa por el interrogatorio, contra interrogación y re-interrogación. Una vez introducida toda la prueba oral y escrita por ambas partes, el abogado de la parte Demandante resume la prueba, analiza los hechos pertinentes y presenta al juez la ley y jurisprudencia aplicables al caso. El abogado de la Defensa hace lo mismo desde su punto de vista, y el juez absorbe todo para la deliberación, y habitualmente emite una decisión bien motivada en aproximadamente trenta días. La decisión puede ser apelada a la Corte Federal de Apelación si hay un error en la aplicación de la ley o un error en la apreciación de los hechos y la ley. La última instancia de apelación es la Corte Suprema de Canadá, pero el caso debe ser de interés nacional para poder acceder a esta corte.
CONCLUSION
Esto es a grosso modo, la situación procesal en la jurisdicción canadiense, en materia de derecho marítimo, estas son las especies, la sal, la pimienta, la salsa que se aplica al derecho sustantivo. La combinación de los dos, como lo hacen Remy y Linguini en la pelicula Ratatouille, puede resultar todo un plato gastronómico jurídico.
