POR
MARC DE MAN
Es un derivado, o extensión del arrest “in rem”.
El arrest in rem puede ser invocado contra la nave que ha causado el daño o la deuda. Si la nave se encalla, o sufre daños por una colisión o abordaje, quizás no le queda mucho valor. En algunos casos, no se puede obtener una garantía.
El arrest in rem no se extiende a otros bienes del dueño del barco o del deudor.
¿Que es lo que se creó para extender los recursos del acreedor contra el armador y extender el arresto de naves?
En Mayo, 1952, bajo los auspicios del Comite Marítimo Internacional, con el apoyo diplomático del gobierno belga, fue adoptada la Convención Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Embargo Preventivo de Naves.
En el numeral 1 del articulo 3, en los casos de naves hermanas, o buques hermanos, el acreedor puede embargar la nave o buque que genero la acreencia o deuda, o su nave hermana al momento en que este crédito surgió, es decir, a cualquier otro buque que pertenezca a la persona que, en el momento en que nació el crédito marítimo, era propietaria del buque al que dicho crédito se refería. El numeral 2 del articulo 3 del texto internacional señala que los buques tienen el mismo propietario cuando la propiedad o todas sus partes pertenecen a las mismas personas.
Las acreencias marítimas, definidas al articulo 1 de la Convención incluyen abordaje, muertes o lesiones personales provenientes de la explotación de la nave, salvamento, fletamento, transporte marítimo, perdidas o daños a las mercancías, avería gruesa, remolque, pilotaje, abastecimiento a la nave, construcción/reparación y equipamiento de la nave, salarios al capitán y tripulación, hipoteca marítima, etc.
En la Conferencia Diplomática de Ginebra entre el 1 y el 12 de Marzo, 1999, se adoptó la nueva Convención Internacional sobre el arresto de naves.
El article 3(2) de esta Convención es similar al articulo 3(1) de la Convención de 1952. El texto exacto de la Convención del 1999 es el siguiente:
3(2) Procederá también el embargo de cualquier otro buque o buques que, al practicarse el embargo, fueren propiedad de la persona que esté obligada en virtud del crédito marítimo y que, en el momento en que nació el crédito, era:
- Propietaria del buque con respecto al cual haya nacido el crédito marítimo; o
- Arrendataria a cásco desnudo, fletador por tiempo ofletador por viaje de ese buque.
La presente disposición no se aplica a los créditos relativos a la propiedad o la posesión de un buque.
Al nivel preparatorio de la Conferencia Diplomática de Ginebra, este articulo no causo mucho debate. Los Británicos, al ultimo minuto querían de manera informal extender los principios de este articulo a naves, no solamente que pertenecen a la misma persona que el adeudor principal, pero que pertenecen a companias o personas conectadas proximadamente al adeudor principal. Esta proposición, basada sobre el concepto de “naves asociadas” adoptado por África del Sur tuvo el apoyo de algunos estados y organizaciones, como Canada, Australia, Japón y Holanda, y las CISL (sindicatos), IUCN (Conservación de la naturaleza) y el Comite Marítimo Internacional.
La idea de extender la responsabilidad mas lejos que la entidad corporativa del adeudor principal fue considerado como un paso muy lejano por la mayoría de las delegaciones en Ginebra. Se reconoció que el problema existía, pero la mayoría no estaba preparada o lista para adoptar una solución radical al problema. Por mala suerte, el Profesor Hilton Staniland de Africa del Sur, uno de los arquitectos de la jurisdicción del “buque asociado” (associated ship) y listado como miembro de la delegación Sudafricana no pudo asistir a la conferencia de Ginebra a causa de enfermedad.
Este debate continua. El jefe de la delegación del Reino Undo, durante la Sesión Plenaria de Clausura en Ginebra, expreso la esperanza que:
Other governments with an interest in furthering the best interests of the maritime community, and of claimants in coastal states, will continue to discuss appropriate means of dealing with those who seek to use a corporate veil to avoid their obligations under international agreements.
Otros gobiernos con el interés de extender los mejores intereses de la comunidad marítima, y de reclamantes en estados costales, continuaran a discutir de medidas apropiadas contra los que invocan el uso de velos corporativos para evitar sus obligaciones debajo acuerdos internacionales.
El prefacio de la publicación trimestral de Lloyd’s “World Shipowning Groups” expresa lo siguiente:
El transporte marítimo es también la industria internacional por excelencia. Aunque sujeta a una creciente regulación a niveles operacionales, el transporte marít imo aun goza de una considerable libertad de movimientos. Los buques cambian de banderas, de armadores, mueven sus bases de operaciones, establecen subsidiarias, las naves cambian de mano, se anuncian subsidiarias, hay quiebras, copamientos, compras por cuenta ajena y ventas en liquidación y todo en una escala internacional creciente. Liberia debe tener la flota mas grande del mundo pero ¿quien es el propietario de esos buques y donde esta su sede? Un buque puede enarbolar la bandera de Chipre pero ser propiedad de rusos. Un armador alemán puede operar desde Monte Carlo, registrar sus buques en Panamá, chartearlos en Filipinas y delegar su operación a administradores en Hong Kong.
La variedad es caleidoscópica. Incluso es desconcertarte para aquellos que pertenecen al sector naviero.
En frente de este contexto del negocio naviero, es mi humilde opinión que las Convenciones de Embargo de Naves de 1952 y 1999 son completamente ciegas en lo que se trata de la eficacidad del embargo del buque hermano. Es muy raro ver que un buque tenga hermanos bajo el mismo techo corporativo. Si hay algo común en el sector naviero es el “one ship company” o la empresa dueña de un solo buque.
Son solamente los Sud Africanos que tuvieron el coraje de manera independiente y afuera del contexto de las Convenciones des 1952 y 1999 de introducir la doctrina de la nave asociada.
Canada después de la conclusión de la Conferencia de Ginebra no adopta al dia la Convención de 1999. Tampoco, nunca adopto la Convención de 1952. Todavía hoy sufre de remordimientos de conciencia, y en las discusiones que hemos tenido esta año en la Asociación de Derecho Marítimo Canadiense, hemos introducido una proposición para extender el ámbito del embargo del buque hermano. Es el principio de control efectivo (effective control).
Esto quiere decir que la jurisdicción in rem puede ser aplicada contra cualquier buque que, cuando se intenta la acción, es propiedad, o propiedad beneficial, o es efectivamente controlada por la persona que seria responsable por la reclamación y que, cuando la causa de la acción se creo, era propietario, o propietario beneficial, o controlaba efectivamente o fletaba la nave que es el sujeto de la acción.
Para determinar si el buque es controlado efectivamente por una persona, la Corte puede tomar en consideración todos los factores pertinentes, incluyendo, pero sin limitación, si la persona es capable de:
- tomar decisiones al respecto del buque como si esa persona era propietaria del buque;
- directamente o indirectamente influenciar la ejecución de decisiones que afectan a la nave; y
- dirigir la distribución de beneficios derivados de las operaciones del buque.
Este es el ultimo intento que conozco para poder extender el ámbito del embargo del buque hermano. Las Convenciones de 1952 y 1999, con todo respeto, son limitativas y ciegas en frente de la realidad del negocio naviero, y la legislación Sud Africana y los intentos Canadienses demuestran los esfuerzos para extender la aplicación del sistership arrest a la situación que vivimos en el contexto presente de negocios marítimos.
Muchas gracias.
