POR MARC DE MAN
Hace mas de 25 años, viajé a Buenos Aires, Argentina, para ocuparme de un caso argentino/canadiense. El gran abogado brillante que no está más con nosotros, el Dr. Arturo Ravina, me recogió en mi hotel y me trajo a un edificio majestuoso sobre la Calle Florida que ocupaba en esa epoca la Academia Naval Argentina. En su sala principal, se reunía la Asociación de Derecho Marítimo
Argentina. Se encontraban eminentes colegas tal como el Dr. Domingo Ray, el Dr. Domingo Lopez Saavedra, el Dr. Cappagli. El Dr. Chami quien era un joven abogado en esos tiempos, así como el Dr. Jorge Radovich, humildemente sentado en un rincon, pero siempre con esa maravillosa voz profunda.
Sin ninguna advertencia, el Dr. Ravina me pidío simplemente de pronunciar un discurso ante esta ilustre audiencia. Me arrancó la alfomba debajo de mis pies, pero, por suerte y aunque no tenía nada preparado de repente dejé escapar una pregunta “¿Porque ustedes no tienen la acción in rem?”. Con esto se inició una discusión sobre varios temas, inclusive mis problemas para conseguir un arresto de una nave con carga canadiense en el puerto de Buenos Aires.
Mi tema hoy, simplemente, es la acción in rem.
¿Cuales son sus origines?
1. ORIGINES
Es evidentemente un derivado del derecho Romano, que tenia dos maneras de introducir una acción legal: el actio in rem y el actio in personam.
In rem significa de la cosa en si. La acción in rem es contra un artículo de propiedad y no contra una persona.
En Latin, in rem significa “contra o acerca de una cosa”. Es derivado de la palabra “res”, que significa “la cosa”.
Es la nave, o la carga, el flete, o hasta incluso los ingresos de una venta, que son demandados, pero no el dueño de la nave, o de la carga o el flete. Es la nave que sufre las consecuencias. El dueño o armador sufre las consecuencias si la acción es in personam.
Es la arma la más perniciosa y eficaz utilizada por los que tienen una reclamación contra la nave, bien sea por Convención Internacional, o por cesión reglamentaria de jurisdicción, o por costumbre marítima.
La acción in rem es entrelazada de modo inextricable con el privilegio marítimo
2. LA ACCIÓN IN REM Y EL PRIVILEGIO MARÍTIMO
(en ingles, el “maritime lien”). La decisión inglesa de The Bold Buccleugh (1852) 7 MOO PC 267 es la autoridad más importante sobre la esencia del privilegio marítimo. Es el fundamento para un procedimiento in rem, que es hasta cierto punto la maquinaria legal para perfeccionar un derecho nacido en el momento en el cual el privilegio se acopla. En otras palabras, el privilegio marítimo es una reclamación o privilegio sobre la cosa (res) que se realiza por el proceso legal, a saber, la acción in rem.
La pregunta entonces surge en relación a la naturaleza de Derecho Civil de esta arma legal tan eficaz.
Para responder a esta pregunta, tenemos que definir lo que es el Derecho Marítimo.
3. PROCEDIMIENTO DE DERECHO CIVIL – DEFINICIÓN DEL DERECHO MARÍTIMO
El Derecho Marítimo sustantivo es en si un sistema legal, con sus leyes particulares en varios ambitos.
Por ejemplo:
- la venta (tal como la venta de naves)
- el pago de arrendamiento (tal como en contratos de fletamento)
- contratos (tal como en el transporte de carga por mar)
- seguros (tal como el seguro marítimo, sin duda una de las primeras formas de seguros)
derecho corporativo - sus procedimientos particulares (tal como la acción in rem, la acción in personam, y embargos preventivos)
- sus proprias Cortes, tal como las Admiralty Courts, con su propria lex mercatoria o derecho marítimo en general
El Derecho Marítimo consiste, inter alia, en las Convenciones Marítimas Internacionales modernas, inclusive las Convensiones de Abordage (Collision), salvamento, transporte de carga por mar, privilegios marítimos, hipotecas, y limitaciones a favor del armador. Estas Convenciones han podido crear un puente para conectar los dos principales familias jurídicas del mundo occidental, a saber el Derecho CIVIL y el COMMON LAW que son aplicadas de manera similar por las instituciones judiciales de diferentes juridicciones, tal como el
Reino Unido y Francia. Estas Convenciones Marítimas Internacionales fomentan la armonización internacional de la ley, promoviendo una sintesis constructiva de las tradiciones legales de donde han surgido.
Se puede añadir ademas, que el Derecho Marítimo es un sistema legal mixto propio, que se encuentra en todas las jurisdicciones, inclusive las jurisdicciones que solo pertenecen a una tradición mayor legal. El Derecho Marítimo es CIVIL en sus origenes, con una infusión en Inglaterra en los dos últimos siglos de principios e inovaciones del Common Law Ingles.
4. CONFLICTO ENTRE LOS ABOGADOS INGLESES EJERCIENDO EL DERECHO CIVIL Y LOS ABOGADOS EJERCIENDO EL COMMON LAW
Permítanme desarrollar este aspecto en mayor detalle:
Hay que acordarse que en Inglaterra hubo una tendencia CIVILISTA por largo tiempo. Desde el punto de vista histórico, había una relación dificil y complicada entre las cortes de Common Law y las Cortes Marítimas (Admiralty Courts). Esto data desde la creación de las Cortes Marítimas (Admiralty Courts) por lo menos a fines del siglo 13.
De hecho, la tensión entre los civilistas y los abogados de common law duro quinientos años, hasta finales del siglo 19, cuando el Admiralty Court se transformó en la única institución judicial que aplicaba el derecho civil y otorgo su poder en la forma de jurisdicción marítima a las cortes de common law.
Originalmente, el English High Court of Admiralty (la Corte Marítima inglesa) fue el instrumento del puesto del Lord High Admiral. La corona inglesa delegaba su prerrogativa real en materia marítima al Almirante. La Corte Marítima Inglesa (the Admiralty Court) llegó a existir para tratar disputas que se encontraban en el ambito de la jurisdicción del Almirante.
Especificamente, el derecho romano se enseñaba en las Universidades de Oxford y Cambridge, pero cubria el derecho matrimonial y testamentario heredados del derecho canonico, y el derecho marítimo derivado de la lex mercatoria por el comercio de Bordeaux. El derecho romano abarcaba el derecho civil desarollado principalmente del derecho de costumbre, perfeccionado por la jurisprudencia y legislación. El derecho canónico fue ademas perfeccionado por los procedimientos en la corte. El derecho marítimo adoptó el procedimiento romano de la accion in rem, y la Corte Marítima en Inglaterra (the High Court of Admiralty) desde el principio, utilizó al nivel procesal la acción in rem.
Otra característica de la Corte Marítima inglesa fue la aplicación de principios de equidad (equity) basados en varias fuentes, tal como el Derecho Romano y la ley natural.
Es interesante subrayar el resentimiento de las cortes de Common Law contra el poder empleado por la Corte Marítima de Derecho Civil. Desde 1296 en adelante, los abogados del common law trataron de limitar la jurisdicción marítima a un campo restringido cubriendo solo “las cosas hechas sobre el mar” (“things done upon the sea”).
No obstante, y esto es muy importante, las cortes de common law no podían actuar de manera eficaz enfrentadas por el sujeto y la practica del embargo preventivo de naves (o el embargo antes de una decisión de la Corte). No podían aplicar la acción in rem. Esto era de jurisdicción exclusiva de la Corte Marítima inglesa.
5. ORIGENES Y DESAROLLO DEL HIGH COURT OF ADMIRALTY INGLES (CORTE MARÍTIMA INGLESA)
La Corte Marítima Inglesa tuvo un gran resurgimiento en su jurisdicción de derecho civil en los primeros años del siglo 19, a causa de su jurisdicción sobre la ley de premios (prize law). Las guerras Napoleonicas introdujeron los premios de guerra en la jurisdicción inglesa. El premio que regresaba a Inglaterra se accionaba en la Corte Marítima Inglesa in rem contra la nave.
6. LORD STOWELL Y LA LEY DE PREMIO
Lord Stowell, el juez marítimo de esa época elevó la Corte Marítima Inglesa a una posición importante. Había un constante llamamiento a esta Corte marítima. El premio que se traía a Inglaterra se accionaba en la Corte Marítima in rem contra la nave capturada. Para otorgar un titulo claro a su nuevo proprietario la Corte tenía que condenar la nave.
7. EXTENSIÓN DE LA JURISDICCIÓN DEL ADMIRALTY COURT
En 1840, una ley del Parlamento Inglés fue adoptada para extender y mejorar la jurisdicción de la Corte Marítima. En ese año hubo un movimiento para el resurgimiento de la juridicción marítima inglesa. En los años 1840, 1854 y 1861 se adoptaron leyes sobre la Corte Marítima inglesa que extendieron la jurisdicción general de esta Corte a sujetos tal como hipotecas sobre naves, el titulo de propiedad de naves, salvamento, remolque, necesarios, construcción, reparación de naves, reclamaciones por daños a la carga y conocimientos de embarque, sueldos para tripulación y otros. Estas leyes evidentemente extendieron considerablemente el otorgo inicial de jurisdicción de “la cosa hecha sobre el mar” (“the thing done upon the sea”).
Durante este tiempo, grandes jueces tal como Dr. Stephen Lushington y Sir Robert Phillimore presentaron importantes decisiones. Esta era una época cuando la tela de fondo proyectaba el desarollo del transporte marítimo por vapor resultando en un aumento del comercio y un aumento de incidentes de salvamento, abordaje y daños. Todo esto ayudo al desarollo y la importancia de la Corte Marítime inglesa en su area del derecho civil. Pero, siempre en las sombras subsistían los abogados del common law y sus resentimientos contra los civilistas.
Antes de describirles el colapso desastroso de los civilistas, necesito explicarles quien eran y como se desarollaron.
Como vengo de decirles, los civilistas eran los descendientes de los abogados canonistas y retenían su herencia al continuar sus monopolios sobre la practica eclesiastica y marítima.
Sin embargo, el rey Henry VIII, suprimió las Facultades de derecho canónico en Cambridge y Oxford. La supresión de los canonistas los transformaron en civilistas principalmente en la practica del derecho civil.
Durante muchos siglos, los abogados y jueces de la Corte Marítima inglesa formaron parte del “Colegio de Civilistas” (College of Civilians), particularmente del “Doctors’ Commons”.
8. DOCTORS’ COMMONS
Doctor’s Commons era una descendencia de Trinity Hall, Cambridge, esta última fundada en 1350 como un colegio para el estudio de las leyes civiles y eclesiasticas modificadas por la ley estatutaria.
Doctors’ Commons era el equivalente a un club privado. El número de abogados al momento de su incorporación totalizaba 17 miembros, y en 1858, llegó a incorporar 26 miembros. Estos miembros en esa época tenían el monopolio absoluto en materia marítima en Inglaterra.
Para incorporarse como un miembro del Colegio de Abogados, el abogado tenia que obtener un doctorado en derecho civil, que sea en Oxford o en Cambridge. Esto era un requisito estricto. Ninguna persona que tomaba las órdenes sagradas era admisible a pesar de las funciones eclesiasticas del colegio y su interés con el derecho canónico. Esto se hacia para evitar un evidente conflicto de interés.
El candidato tenia que ser admitido como un abogado de los Arcos, elegido por la mayoria de los miembros del Colegio, aprobado por el Arzobispo de Canterbury dirigido al decano de los Arcos, y esta admisión tenia que ser precedida por la de un año en la Corte, conocida como “el año del silencio” en el cual el candidato no tenia permitido hablar.
Como ustedes se pueden imaginar, el proceso de calificación era severo. Estos eran los puros civilistas, que sean jueces en la Corte o abogados los proctors de la palabra “procurator” en Latin.
Estos doctores tenian un vasto y único conocimiento y la Corte Marítima inglesa era de esta manera dirigida por el derecho civil, las leyes de Oleron y las costumbres maritimas. Ellos formaron, crearon, inovaron en el campo del Derecho Marítimo substancial y procesal. Entre ellos, hasta su fin, se encontraba Lord Stowell, el Dr. Stephen Lushington y Sir Robert Phillimore, que fue el último juez civilista, todos estos que perpetuaron y aprobaron la útilización de la acción o arresto in rem.
Permítanme añadir más detalles.
Doctors’ Commons ocupaba un edificio magnifico detras de la Catedral de San Pablo (St. Paul’s Cathedral) donde se argumentaban los casos eclesiásticos y de derecho marítimo.
El lugar donde los Doctores se sentaban era suntuoso, tal como sus vestimentas. Los jueces en general se vestían con túnicas escarlatas, pelucas grises, capuchas academicas y gorras de terciopelo negras. Los proctors o abogados se vestian con togas de color azul marino con capuchas de su rango académico.
El autor ingles, Charles Dickens, en su novela David Copperfield describe Doctors’ Commons como “un viejo nicho perezoso … que tiene un antiguo monopolio en disputas entre naves y barcos” (“a lazy old nook…that has an ancient monopoly in disputes among ships and boats”).
La atmósfera tranquila del Doctors’ Commons fue transtornada en 1853 por la revelación del asunto Swabey.
El Señor Swabey era el secretario de la Corte Marítima inglesa o Doctors’
Commons que malversó en exceso de £75,000.00. Esto fue descubierto en Noviembre de 1853.
Este asunto provocó a que el parlamento britanico examine minuciosamente las funciones del Doctors’ Commons. Ademas, los gastos de la Corte se incrementaron de manera exhorbitante a causa del remplazo de dinero por estampillas y las grandes dificultades causadas por problemas de imprenta.
Estos gastos procesales enojaron a los proctors que ejercían en la Corte Marítima.
En 1857, la ley sobre la Corte de legalización de testamentos suprimió el privilegio especial de los civilistas para que ellos ejercieran exclusivamente el derecho marítimo. Esto en si, causó el fin de la existencia corporativa del Doctors’ Commons.
En Marzo de 1858, el Colegio de Civilistas y el Doctors’ Commons fueron liquidados. En 1859, se aproba una ley que permite a los abogados de common law de ejercer en frente de la Corte Marítima inglesa.
La sala comun del Doctors’ Commons fue demolida en 1861, su esplendida biblioteca dispersada. Varios volumes hoy día se encuentran en la secretaría de la Corte Marítima, o almacenados en el sótano de las Cortes Reales de Justica inglesa.
9. TRANSICIÓN DEL DERECHO CIVIL AL COMMON LAW
A pesar de la destrucción del Doctors’ Commons como una institución inglesa, algunos doctores continuaron a vivir y florecer. Sobre la custodia de estos doctores como jueces, la Corte Marítima pasó por una gran transición del derecho civil al common law, y al mismo tiempo, guardó su caracter civilista a pesar de esta transición. De hecho, la acción in rem sobrevivió y hoy día florece, pero de manera mas simplificada.
Por ejemplo, lo que hoy se llama el “Affidavit to Lead Warrant” se llamaba al principio del siglo 19, el “Affidavit of the cause of action”.
La notificación de la orden de arresto (warrant of arrest) se ha simplificado. En los comienzos del siglo 19, la orden era notificada a la nave por el Alguacil (Marshall) exhibiendo el original. Con el original en su mano, procedia a clavar una copia en el mastil, que en esa época era de madera. Esto se acompañaba con la practica pública de marcar con tiza un ancla enredada, simbolo de la jurisdicción de la Corte Marítima inglesa, en un lugar prominente en la cubierta de la nave. El Marshall entonces ejecutaba un certificado de notificación y lo presentaba a la secretaría de la Corte con el original de la orden de arresto.
Hoy día, la orden de arresto es notificada a la nave simplemente instalando con un scotch-tape la orden de arresto sobre el puente en frente de la timonera. Una vez notificada la orden de arresto, se notifica ademas a las autoridades portuarias, aduaneras y la autoridad de pilotaje.
10. CONSERVACIÓN DE LA ACCIÓN IN REM
La acción in rem es muy popular con los reclamantes marítimos que la pueden utilizar. Es de immensa conveniencia. Las naves, como todos lo sabemos, y como lo ha dicho la Corte Suprema de Canada “se esquivan” (they are “elusive”). La acción in rem tiene ventajas que faltan en la acción in personam que a menudo son dificiles si no imposible de iniciar. La acción in rem impone jurisdicción y abre el camino para obtener la garantía adecuada (security) en lieu de la nave y la paz que habrá al fin una satisfacción final. Si la garantía no se presenta, la Corte simplemente puede vender la “res” para satisfacer una decisión sobre la reclamación, sujeto a la cuestion de prioridades.
11. LA CARTA DE GARANTÍA (LETTER OF UNDERTAKING)
La garantía (security) es evidentemente de la mas gran importancia.
Es acá que la Carta de Garantía entra en el escenario. Seguro que se puede liberar la nave con una fianza o garantía bancaria, pero es la Carta de Garantía del P & I Club que es utilizada más a menudo para liberar la nave de una acción in rem.
Por lo tanto, es muy importante que la Carta de Garantía sea adecuadamente redactada.
La Carta de Garantía debe ser muy clara en la descripción del beneficiario. Si cubre una perdida de carga, la parte que tiene el titulo de propriedad de la carga tiene que ser incluida y tambien los aseguradores de carga implicados.
La Carta de Garantía es emitida para evitar la acción in rem o arresto completamente ab initio o despues de la introducción de la acción in rem en la Corte y el arresto como consecuencia. El monto reclamado tiene que ser mencionado en la Carta de Garantía, más un tercio para cubrir los intereses y costos. Tendría que mencionar la corte local que tendria jurisdicción para escuchar el caso, y tendría que permanecer vigente hasta después de una decisión final (inclusive desde la corte de apelación hasta la corte mas alta del lugar del arresto) o después de un arreglo final y definitivo del caso.
La posibilidad o el fantasma de una acción in rem ha provocado arreglos bien antes de que el arresto se realice. La Clausula “refraining from arrest” es muy importante. En el caso de la nave ZEALAND BEATRIX, hace un año, esta nave cargó sacos de granos de cacao desde Abidjan, Costa de Marfil y Lagos, Nigeria.
Al llegar al puerto de Trois-Rivières, en el Rio San Lorenzo, Provincia de Quebec,
Canada, se notó que la bodega No. 3 estaba inundada con agua de mar. Inmediatamente peritos navales (surveyors) fueron nombrados por ambas partes, la carga y la nave. Los dueños de la carga, por sus abogados contactaron al corresponsal local del P & I club y pudieron obtener un Carta de Garantía adecuada.
Los peritos navales estaban de acuerdo sobre la causa de la pérdida y el quantum de daños. Entonces, los abogados representando la carga se sentaron con el corresponsal del P & I Club y la reclamación por daños a la carga fue arreglada inmediatemente sin la necesidad de arrestar la nave o introducir un pleito en la corte.
12. CONCLUSIÓN
Para concluir, la acción in rem es, sin ninguna duda, una arma procesal poderosa, y sugiero que tendria que formar parte del arsenal juridico o procesal de todas las juridicciones que tratan con reclamaciones marítimas, inclusive en relación a privilegios marítimos. Es de origen civilista y ¿por qué es utilizada principalmente por las juridicciones de common law? La gran paradoja es que es un proceso civil pero utilizado por las juridicciones del Common Law. De hecho, la mayoria de las jurisdicciones de derecho civil ignoran la acción in rem. Para los que no tienen este recurso procesal, les sugiero con humildad que una simple enmienda a los Codigos de Procedimento Civil, o una ley directa al efecto es todo lo que se necesita para introducir la acción in rem.
Muchas gracias.
